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——保全必须要做吗?——
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《民事诉讼法》

第一百零三条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

 

一、诉前保全与诉讼中保全

1.诉前保全:诉前财产保全+诉前行为保全

1)条件:起诉前+不立即申请保全将会导致合法权益遭受难以弥补的损害+依申请启动+应当提供保全。

2)管辖:被保全财产所在地法院+被申请人住所地法院+对案件有管辖权的法院。

注意:申请人须在采取保全措施后30日内依法提起诉讼,否则法院应当解除保全。

3)对申请的处理:48小时内裁定+立即执行

2.诉中保全:诉中财产保全+诉中行为保全

1)条件:诉讼中+判决难以执行或造成其他损害+依申请or依职权+可以责令提供担保。

2)管辖:原则上受诉法院管辖。

3)对申请的处理:积极情况—48小时内裁定+立即执行;一般情况—5日内处理+裁定采取保全措施的在5日内开始执行。

3.担保的不同要求

1)诉前财产保全—相当于请求保全的数额;特殊情况法院可以酌情处理。

2)诉中财产保全—担保数额不超过请求保全数额的30%;申请保全的财产系争议标的的额,担保数额不超过争议标的价值的30%。

3)诉前行为保全—担保数额由法院根据案件的具体情况决定。

(二)行为保全的具体实现方式

1.人身安全保护令(《反家暴法》第四章)

2.知识产权纠纷领域的行为保全(临时禁令)

三、财产保全的措施

1.措施的种类:查封、扣押、冻结等

2.法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由法院保存价款;必要时,法院可以予以变卖,保存价款。

3.法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施,但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受让权。

4.查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般由担保物权人保管;由法院保管的,质权、留置权不因采取保全措施而消灭。

5.债务人到期应得的收益、到期债券,均可能成为保护的对象。

四、上诉期间的财产保全

1.对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取财产保全措施的,由第一审法院依当事人申请或依职权采取。第一审法院的保全裁定,应当及时报送第二审法院。

2.作出解除财产保全裁定的法院不一定是作出财产保全裁定的法院,可能是二审法院。

五、执行前的保全

法律文书生效后,进人执行程序前,债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的,法院应当解除保全。

六、保全的解除与转换

1.法院应当解除保全措施的法定情形:保全错误;申请人撤回保全申请;申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回;法院认为应当解除保全的其他情形。

2.保全裁定未经法院依法撤销或者解除,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施,期限连续计算,执行法院无需重新制作裁定书,但查封、扣押、冻结期限届满的除外。

提示:申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起5日内向作出裁定的法院申请复议一次。法院应当自收到复议申请后10日内审查。

 

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