一、案例

某工程的发包单位为A公司，通过招投标确定中标单位为B公司，实际中标单位为C公司（C公司借用B公司资质实际中标），实际施工人与C公司签订施工协议，现实际施工人完成施工，向C公司主张工程款，可否要求中标单位B公司承担连带责任？

二、律师意见

根据《民法典》及最高院建工合同司法解释的规定，并结合司法实务，主张工程款还是需要本着合同相对性的原则。最高院建工合同司法解释一第43条虽规定可以突破合同相对性向发包人主张权利，但适用情形只是转包或违法分包的实际施工人，不适用借用资质（挂靠）情况下的实际施工人。

具体到本案，如果发包方明知实际中标单位系挂靠，被挂靠方明知挂靠单位不具备建设工程承包资质，仍然允许其借用资质非法挂靠以规避法律，如施工中被挂靠方也确系对施工管理未尽到管理义务，导致挂靠单位产生违约拖欠工程款，故被挂靠方在本案中亦有过错，应对挂靠人欠付实际施工人工程款承担连带责任。

三、法律依据

1.《中华人民共和国民法典》

  第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

  总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

  第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。